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39个私募基金实务问题解答

转载法律内参2023-12-072630

一、中国私募基金行业何时开始出现,何时开始发展,何时进入发展的快车道

根据《股权投资基金》(中国证券投资基金业协会组编,2017年9月),中国私募基金行的经历了以下三个发展阶段:

(一)探索与起步阶段。以《中共中央关于科技体制改革的决定》的发布为标志,开启探索与起步阶段,该决定于1985年3月发布,最早使用“创业投资”概念。

(二)快速发展阶段。以《创业投资企业管理暂行办法》的制定与实施为标志,进入快速发展阶段。该办法于2005年9月7日国务院批准,2005年11月15日国家发展改革委、科技部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银监会、中国证监会、国家外汇管理局令第39号公布,自2006年3月1日起施行。

(三)统一监管下的规范发展阶段。以《中华人民共和国证券投资基金法》的修订为标志,进入统一监管下的规范发展阶段。该法于2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 ,2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订,由中华人民共和国主席令第七十一号公布,自2013年6月1日起施行。

二、企业之间到底是否可以借贷

根据《银行业监督管理办法》《商业银行法》以及《贷款通则》的规定,借贷业务是银行许可类业务,企业不可以从事经营性借贷业务,但是并不禁止企业之间的偶发性借贷。

三、私募基金应不应该做借贷业务

从商业银行法体系上看,并没有授权私募基金从事借贷业务,即私募基金不可以做经营性借贷业务。证监会在其发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条中就特殊情况下的借贷做了除外规定,可以将其视为允许私募基金在特定条件下进行偶发性的借贷,但这本质上并不是允许私募基金经营借贷业务。

四、对私募基金从事债权业务的规制,是根源于证监会、中基协的监管要求,还是有更深层次的法律监管要求;是违规问题,还是违法问题;是民事问题、行政问题,还是刑事问题

对私募基金从事债权业务的规制是来源于《商业银行法》的要求;《银行业监督管理法》、《商业银行法》和《贷款通则》中都对银行类借贷业务许可经营的问题做出了规定,因此私募基金从事债权业务既是违规问题也是违法问题;私募基金从事债权业务根据其规模和影响严重程度不同,既可能是行政问题(导致行政责任),也可能构成刑法中的非法经营罪从而上升到刑事问题(导致刑事责任),至于其借贷合同是否有效等问题则又会涉及到民事问题。

五、个人或普通企业可以做证券类咨询、顾问业务吗

不可以。《中华人民共和国证券法(2005)》第一百二十二条规定:设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务。

六、私募证券基金管理人可以做证券类咨询、顾问、管理业务吗

可以做管理业务,但是咨询和顾问类业务还要看是否获得监管部门的授权或许可。《证券投资基金法》第二条将私募证券基金纳入基金法的调整范围,允许私募证券基金管理人管理证券类投资基金,但并未直接授权私募基金管理人从事《证券法(2019)》第一百二十条规定的证券咨询、顾问业务。

七、私募证券基金从业人员可以为其他人提供证券类咨询、顾问、管理服务并收取报酬或绩效分成吗

不可以,证券类咨询、顾问、管理服务属于许可类业务,未经许可擅自从事可能会构成非法经营罪。《证券法(2005)》第一百二十五条规定:经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营下列部分或者全部业务:(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券自营;(六)证券资产管理;(七)其他证券业务。《证券法(2019)》第一百二十条规定:经国务院证券监督管理机构核准,取得经营证券业务许可证,证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务:(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券融资融券;(六)证券做市交易;(七)证券自营;(八)其他证券业务。

八、私募股权基金管理人可做证券类咨询、顾问、管理业务吗

不可以。《证券投资基金法》第二条只将私募证券投资基金纳入基金法的调整范围,允许私募证券基金管理人管理证券类投资基金,但是私募股权基金管理人目前尚不可以从事上述业务。

九、发改委管理期间,私募基金管理人可以做证券类基金的咨询、顾问、管理服务吗

不可以。证券类咨询、顾问、管理服务属于许可类业务,未经许可不得经营。《中华人民共和国证券法(2005)》第一百二十五条规定:经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营下列部分或者全部业务:(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券自营;(六)证券资产管理;(七)其他证券业务。

十、对私募证券基金管理人的监管严于对私募股权基金管理人的监管,是否合理、公平

合理。私募证券基金与公募证券基金在投资标的上并无明显差异,应当受到和公募基金同样严格的管理,虽然私募基金在合格投资者的前提下,可以降低一定的监管标准,但不是无原则无下限的降低。

十一、对私募证券基金管理人的监管还会更严格吗

未来对私募证券基金管理人的监管可能还会有向公募基金靠拢的趋势。《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》第三十二条规定,对私募基金管理人的规范参照本章对公募基金管理人管理的原则进行管理。

十二、如何界定创投行业的上位法

《公司法》、《中小企业促进法》。《创业投资企业管理暂行办法》第一条规定:为促进创业投资企业发展,规范其投资运作,鼓励其投资中小企业特别是中小高新技术企业,依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中小企业促进法》等法律法规,制定本办法。

十三、创投企业是企业,还是基金(资管产品)

《创业投资企业管理暂行办法》立法时,创投企业被定性为企业组织,创业投资企业的资产管理产品的属性未被强调。《创业投资企业管理暂行办法》第二条规定:本办法所称创业投资企业,系指在中华人民共和国境内注册设立的主要从事创业投资的企业组织。第六条规定:创业投资企业可以以有限责任公司、股份有限公司或法律规定的其他企业组织形式设立。

十四、发改委时期,为什么只允许股权基金投资一级市场股权和上市公司定向增发

主因是鼓励支持创业投资和创业企业。

从法律层面看,按立法的基本要求,下位法不得违反上位法,如果允许投资二级市场就会变成证券类资产管理,应当受证券法管理,《创业投资企业管理暂行办法》无法做出此类规定。

十五、发改委时期,创投、股权基金必须备案吗,不备案有什么后果

不是必须备案,不备案也不违规,但是不给予政策支持。《创业投资企业管理暂行办法》第三条规定:国家对创业投资企业实行备案管理。凡遵照本办法规定完成备案程序的创业投资企业,应当接受创业投资企业管理部门的监管,投资运作符合有关规定的可享受政策扶持。未遵照本办法规定完成备案程序的创业投资企业,不受创业投资企业管理部门的监管,不享受政策扶持。

十六、发改委时期,基金管理人、投资人内部之间是何种法律关系

《创业投资企业管理暂行办法》并未要求以企业组织形式存在的创业投资企业按照以契约型组织形式存在的公募基金的内部结构建立法律关系,具体而言:(1)未将《创业投资企业管理暂行办法》的上位法明确为信托法、证券法;(2)未将投资者与管理机构之间的关系界定为信托关系;(3)未引入托管人制度。投资人和管理人之间的权责利关系可以参考《公司法》中股东之间的权责利安排,也可以由投资人和管理人通过契约的方式约定。

管理人、投资人之间根据《公司法》等构建企业内部的治理结构和法律关系,根据《民法通则》《合同法》以契约的形式构建各主体之间的权责利边界。

十七、管理费可以高于每年2%吗

可以,企业可以自行约定管理费用。《创业投资企业管理暂行办法》第十七条规定:创业投资企业应当在章程、委托管理协议等法律文件中,明确管理运营费用或管理顾问机构的管理顾问费用的计提方式,建立管理成本约束机制。第十八条规定:创业投资企业可以从已实现投资收益中提取一定比例作为对管理人员或管理顾问机构的业绩报酬,建立业绩激励机制。

十八、业绩报酬可以高于20%吗,可以高于50%吗,可以更高吗

可以,但不宜过高。给予管理人业绩报酬是激励管理人创造更好的经营业绩,但投资人是所有权人,应当享有投资所得的主要收益,管理人过高业绩报酬可能损害投资人利益或使投资人与管理人之间的权责利关系失衡,丧失合理性、公允性。

十九、创业投资企业可否提供投资顾问服务

创业投资企业可以为股权类投资提供顾问服务,但是不可以为证券类投资提供顾问服务。《创业投资企业管理暂行办法》第十二条第五款规定:创业投资企业的经营范围限于:(五)参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。

二十、基金闲置资金可以购买国债、银行理财、信托计划、资管计划吗

可以购买国债,至于银行理财、信托计划和资管计划主要应当考虑标的产品的安全性和流动性,与国债风险相当的固定收益类的证券是可以购买的。《创业投资企业管理暂行办法》第十四条规定:创业投资企业可以以全额资产对外投资。其中,对企业的投资,仅限于未上市企业。但是所投资的未上市企业上市后,创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限。其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券。

二十一、创投企业可以投资优先股吗

可以。《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定:经与被投资企业签订投资协议,创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。【注:(1)《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十四条规定:本办法所称创业投资基金 ,是指主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股 、可转换债券等权益的股权投资基金。(2)中国证券投资基金业协会更新并发布《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》对私募股权基金的定义是:指投资包括未上市企业和上市企业非公开发行和交易的普通股(含上市公司定向增发、大宗交易、协议转让等),可转换为普通股的优先股和可转换债等的私募基金。按该两处规定,证监会、中基协对创投基金是否可以以优先股方式投资,尚不明确。】

二十二、创投企业可以投资可转换优先股吗

可以。《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定:经与被投资企业签订投资协议,创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。

二十三、创投企业可以投单一项目吗

不可以。《创业投资企业管理暂行办法》第十六条规定:创业投资企业对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20%。【注:证监会、中基协对创投基金的投资集中度问题,尚未作出明确的限制性要求。】

二十四、可以设立5年期的创投企业吗

不可以。《创业投资企业管理暂行办法》第十九条创业投资企业可以事先确定有限的存续期限,但是最短不得短于7年。【注:目前,中基协要求股权基金最短期限不少于5年。《私募投资基金备案须知(2019)》十七条规定:【约定存续期】私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年,鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。】

二十五、创投企业可以发债融资吗

可以。《创业投资企业管理暂行办法》第二十条创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力。

二十六、未受托管理设立创投企业时,创投企业管理机构需要备案吗

不需要。《创业投资企业管理暂行办法》第十条主要是对创投企业向管理部门备案的要求,没有对管理机构的备案证明提出要求。

二十七、私募基金管理人何时开始可以做私募证券基金的受托管理

2013年6月1日《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》生效后。

二十八、私募股权基金是否适用基金法

目前不适用。《基金法》第二条只对私募证券基金做出了规定。但是:(1)《基金法》关于管理人应当“恪尽职守、谨慎勤勉、诚实信用”的原则,以及对管理人、投资人之间的权责利划分的主要规则,可以在私募股权基金中参照适用。对此,已有法院的司法判例开始以此方式做法律分析,并据此进行司法裁判;(2)私募股权基金业务也属于资产管理业务,未来统一纳入《基金法》管辖更为合适。

二十九、私募基金参与定向增发是否受基金法调整

目前不适用。《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》第九十五条只将买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种纳入到非公开募集基金财产的证券投资范围。

三十、私募证券基金监管趋势

从基金法的相关规定看,对私募证券基金的监管应当比照公募基金的规定进行管理,呈现出越来越规范和严格的趋势。

《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》第二章第十二条到第三十一条对公募基金管理人提出了全方位的要求,采取许可制,实施牌照化管理。对注册资本、股东资格、内部治理、内控制度、场所设施、高管任职条件、从业人员从业资格、管理人职责、风险准备金、报告义务等做了细致具体的规定。第三十二条对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法,由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。

三十一、合伙型、公司型私募基金如何适用《基金法》《合伙企业法》《公司法》

合伙型、公司型私募基金在从事投资活动时应当适用《基金法》,其内部治理结构和民事主体资格的获取则应适用《合伙企业法》或《公司法》。《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》第一百五十四条规定:公开或者非公开募集资金,以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其证券投资活动适用本法。

三十二、私募基金的监管权归属于证监会、发改委还是财政部、国资委,各部委之间如何分工

私募基金的监管权归证监会。《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》第十一条规定,国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理;其派出机构依照授权履行职责。《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》将私募股权基金的监管权划归证监会。

各部委的分工情况是,由证监会负责监管,发改委目前主要负责政策扶持,财政部和国资委则主要是从国资的角度进行管理。

三十三、政府引导基金(即政府投资基金或政府出资产业基金)是否受证监会监管并应接受中基协自律管理

目前实践中仍存在不同看法,我们倾向于认为政府引导基金也是私募基金的一种,受证监会监管具有合理性,实践中大多也都受证监会监管并在中基协备案。《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》第二条规定:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

三十四、中基协有权制定自律规则并要求管理人予以遵照执行

有权。《基金法》第一百一十二条规定,基金行业协会履行下列职责:(三)制定和实施行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为,对违反自律规则和协会章程的,按照规定给予纪律处分。

三十五、中基协有权对违反纪律的管理人进行纪律处分吗

有权。《基金法》第一百一十二条规定,基金行业协会履行下列职责:(三)制定和实施行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为,对违反自律规则和协会章程的,按照规定给予纪律处分。

三十六、中基协有权要求私募基金管理人进行登记、私募基金进行备案吗

有权。《基金法》第一百一十二条规定,基金行业协会履行下列职责:(七)依法办理非公开募集基金的登记、备案。

三十七、境外基金在境内募集,应当接受中国法律及证监会、中基协的监管吗

这一问题目前有不同看法,我们倾向于认为:鉴于目前对基金的监管主要侧重于对募集端的监管,因为涉及到对投资者的权益保护和防止风险外溢等问题,所以在境内募集资金,按照中国法律及证监会、中基协的监管比较合适。《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》第一百五十三条规定:在中华人民共和国境内募集投资境外证券的基金,以及合格境外投资者在境内进行证券投资,应当经国务院证券监督管理机构批准,具体办法由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门规定,报国务院批准。

三十八、境内基金管理人在境外募集资金,在境内投资,应当接受中国法律及证监会、中基协的监管吗

这一问题还有待讨论,并应持续跟踪监管部门的意见。《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》第一百五十三条规定:在中华人民共和国境内募集投资境外证券的基金,以及合格境外投资者在境内进行证券投资,应当经国务院证券监督管理机构批准,具体办法由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门规定,报国务院批准。

三十九、境内基金管理人在境外募集资金,在境外投资管理,应当接受中国法律及证监会、中基协的监管吗

由于其募集和投资行为都在境外,目前倾向于由所在地国家监管。

注:本文根据第五届私募英才计划第一讲讲义整理。相关解答仅为主讲人个人意见,不作为法律意见或任何指导性的建议使用。最终结论请以监管部门意见为准,或由私募机构委托的法律顾问自行论证。

第五届私募英才计划第一讲(20220801)视频文件详见

第一讲01:私募基金发展阶段及借贷业务和证券类资产管理业务法律规制

https://tyl.h5.xeknow.com/s/19kvxz 

第一讲02:《创业投资企业管理暂行办法》的立法探索

https://tyl.h5.xeknow.com/s/2oOHuC 

第一讲03:《证券投资基金法(2012修订)》的立法探索

https://tyl.h5.xeknow.com/s/325wWg 

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【注:本解答中的“创投企业”特指按《创业投资企业管理暂行办法》设立的创业投资企业,与中国证监会、中基协管理下的创业投资基金不是完全等同的概念】

来源:PE实务,刘乃进团队

本文链接:https://www.hflvs.com/post/2432.html

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